발터 벤야민(Walter Benjamin)에 의하면 근대 이후 미술은 “기계적 복제의 시대(age of mechanical reproduction)”로 돌입했다.¹ 기술적 측면뿐 아니라 미술의 개념 자체에도 극적인 변화를 야기한 “위대한 혁신(great innovation)”²을 통해 유일 창작품이었던 회화나 조각의 복제물의 대량 생산이 가능하게 됐고 작품의 의미와 이에 대한 사회적, 문화적, 경제적 반응은 작품의 독창성이나 진정성 여부에 달려 있지 않게 됐다.³ 즉, 작품은 상이한 방식으로 복수의 장소에서 언제든지 경험될 수 있는 가능성을 내포하게 됐다. ⁴

예술가들이 사용하는 매체의 종류 역시 다양해졌는데, 예술가의 시간과 창조적 노력이 쏟아 부어진 “고독한 천재”⁵의 산물이 아닌 이미 만들어진(ready-made), 공장에서 대량생산된 기성품(object)도 예술작품으로서의 지위를 인정받을 수 있게 됐다. 이러한 재료의 확장과 더불어 기술과의 적극적인 결합이 시작됐는데, 기술의 발전과 미디어 환경의 변화에 따른 새로운 표현, 공표 방법의 등장과 다양한 형태의 예술 장르의 발생은 예술의 창작뿐 아니라 유통 및 소비 구조에도 영향을 미쳤다. 특히 아날로그 매체를 중심으로 한 기존의 물성 기반 작업(object-based work)과 달리 비물성 기반 작업(non object-based work)은 여전히 낭만주의적 저작자⁶를 상정하고 있는 저작권법상 저작물성, 전시의 개념 등에 있어서 도전을 제기하고 있다. 본 글에서는 동시대 미술의 정의와 조건의 확장에 따라 미술관이 소장품을 수집하고 활용하는 데 현행 저작권법상 쟁점들을 검토하고자 한다.

저작권법상 전시권

저작권법은 제19조에서 저작자는 미술저작물, 사진저작물, 건축저작물의 원본이나 그 복제물을 전시할 권리를 가진다고 규정하면서도 전시를 정의한 별도의 규정은 두고 있지 않는데 이는 복제, 공연, 방송, 전송 등 저작물의 주요 이용 양태를 정의하고 있는 태도와 사뭇 다르다. 대신 저작물의 공표 방법의 하나로 전시를 열거하고 있으며⁷ 공표권의 제한 규정⁸, 전시권의 제한 규정⁹ 등에서 “전시”라는 용어를 사용하고 있다. 한편, 대법원은 저작권법의 입법 취지 등을 고려해 전시를 “미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물의 원작품이나 그 복제물 등의 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시”하는 것으로 정의하고 있다.¹⁰ 그러나 기술의 발전과 더불어 예술의 표현, 공표 기법이 다양해지고 매체 간 융합도 활발해짐에 따라 미술관 내에서 통상적으로 ‘전시’로 불리는 행위가 저작권법상 전시에 해당하는지 여부를 일률적으로 판단하기 어려운 경우가 많아졌다. 특히 증강현실(AR) 기반 전시 관람 플랫폼의 출현이나 전례 없는 신종 코로나바이러스 감염증 확산이 낳은 소위 ‘언택트’ 전시 관람의 급부상을 감안할 때 전시의 양태에 따른 저작권법상 전시의 개념에 대한 논의는 더욱 심화될 것으로 예상된다.

미국 저작권법의 경우, 전시에 대한 정의 규정을 별도로 마련하고 있는데 이에 따르면 전시는 직접적으로 또는 필름, 슬라이드, TV 영상, 또는 그 밖의 다른 장치나 공정에 의해 저작물의 복제물을 보여주는 것을 말하며, 영화나 그 밖의 시청각저작물의 경우에는 개별 영상을 비연속적으로 보여주는 것을 의미한다.¹¹ 한편 일본 저작권법의 경우, 전시권과 별개로 저작자에게 저작물을 공연히 상영할 수 있는 권리를 인정하는데¹² 이에 따라 저작자는 저작물을 영사막 기타 유형물을 영사할 수 있는 데 관련 기술의 발전을 고려한 저작권의 효력의 확대를 검토하면서 1999년 개정에서 전시권이 범위를 확대하는 대신 상영권을 모든 저작물로 확대 적용했다.¹³ 반면 저작권법상 전시권의 적용 대상인 전시가 미술저작물 등의 원본이나 그 복제물 자체에 의한 직접 전시만을 의미하는 것인지 아니면 매개 수단을 통한 간접 전시나 인터넷 접속을 통한 소위 ‘인터넷 전시’까지 포함하는 개념인지 등이 명확하지 않다. 생각건대 공연을 실연이 개입되지 않고는 생각하기 쉽지 않은 개념으로 이해하고¹⁴ 기술의 발전과 디지털 저작물의 일상화를 고려할 때 전시의 개념 속에 간접 전시를 포섭시킬 필요성이 있다고 하더라도 이미지나 동적 요소로 구성된 영상이 연속적으로 재현되고 영상 자체만을 감상의 목적으로 한다면 전시를 “공표”의 한 형태로 규정하면서 공연, 공중 송신과 나란히 열거하고 있는 현행 저작권법의 문면상 공연에 해당한다고 보는 것이 타당할 것이다. 마찬가지로 전시의 개념에 대한 정의가 없는 현행 저작권법 하에서 소위 인터넷을 통한 사이버 전시가 증가하고 있으며 판례도 인터넷 전시라는 개념을 인정하고 있지만¹⁵ 현행 저작권법상 인터넷 공연이 인정되지 않는 바와 같이¹⁶ 인터넷 전시도 인정되지 아니하며 인터넷을 통한 전달은 공중 송신으로 보는 것이 일관성 있는 해석이다.¹⁷ 그러나 ‘아카이빙’ 전시를 비롯한 전시의 유형이 다양해지고 미술관의 공적 서비스 기능 강화에 따라 일반인을 대상으로 하는 프로그램 운영이 증가하고 있는 상황에서 공연과 전시를 구분하는 것이 바람직하며 입법론으로는 전시에 관한 규정을 신설하여 이 점을 명확히 둘 필요가 있다.¹⁸ 아울러 저작권법 제35조 제1항은 전시권과 소유권의 이해를 조정하기 위한 취지에서 미술저작물, 건축저작물 또는 사진저작물의 원본의 소유자나 그의 동의를 얻은 자는 그 저작물을 원본에 의해 전시할 수 있다고 규정하고 있으며 저작권법 제29조 제2항 역시 소정의 경우 공연권이 제한될 수 있음을 규정하고 있다는 점을 감안해 비물성 기반 소장품의 소유자나 그의 동의를 얻은 자가 이를 전송할 수 있도록 별도의 전송권 제한 사유를 신설할지 여부에 대한 검토 역시 필요하다.

저작권법 제35조 제3항에 따라 미술저작물, 건축저작물 또는 사진저작물의 원본의 소유자나 그의 동의를 얻어 전시를 하는 자 또는 그 저작물의 원본을 판매하고자 하는 자는 그 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 목록 형태의 책자에 이를 복제해 배포할 수 있다. ‘해설’이란 전시나 판매 대상인 미술저작물에 대해서 학술적인 설명을 하는 것이고 ‘소개’란 미술저작물 등의 저작자, 제호, 창작 연도, 창작 모티프, 소장 장소 등의 정보를 알려주는 것으로 이해할 수 있다.¹⁹ 미술관의 전시 도록의 경우, 해설이나 소개를 목적으로 제작됐다고 볼 수 있으나 작품 사진의 해상도를 감안했을 때 단순한 소개의 목적이 아닌 감상 목적으로 볼 수 있다. 한편, 최근 미술관은 전시의 소개를 위해 전시 작품이나 전시 작품이 포함된 전시 전경 사진을 미술관 인터넷 홈페이지나 SNS에 게시하는 경우가 많은데, 이러한 전송 행위도 저작권법 제35조 제3항에 따라 허용될 수 있는지 여부가 문제시 된다. 이와 관련해 하급심 법원은 작품이 낙찰되기 전까지는 판매 위탁자인 경매 웹사이트에 작품 이미지를 게시하는 것은 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 목록 형태의 것을 ‘책자’로 제작하는 경우와 같이 저작권법 제35조 제3항에 의해 허용된다고 판시하면서, 다만 인터넷에 게시하는 이러한 전송 행위를 통해 회원이라면 누구든지 쉽게 접근할 수 있게 되므로 1회 제작으로 종료되는 서적 형태의 도록 등을 제작하는 경우에 비해 상당히 지속적이고 전파 가능성도 훨씬 커 미술저작물이 낙찰된 이후에도 저작물을 계속 게시하는 것은 허용될 수 없으며 “제공되는 이미지의 해상도 및 파일의 크기에 있어서도 마치 복제화를 제공하는 것과 같은 정도의 고도의 해상도나 크기를 갖는 파일을 제공하는 것은 원저작물에 관한 정보제공이라는 목적을 넘어서는 결과에 이르러 마찬가지로 허용될 수 없다”는 제한을 뒀다.²⁰ 공중 송신권은 1986년 저작권법 개정 당시에는 미처 고려하지 못했던 것이나, 위 조항의 의미 등을 종합해보면, 위 조항은 미술저작물 등의 공중 송신에 유추 적용할 수 있으므로 홈페이지에 게시하는 것도 저작권법 제35조 제3항으로 허용되는 것이라고 판단한 법원의 해석을 고려할 때, 저작권법상 인터넷 전시를 전시권의 범위에서 배제한다고 하더라도 소장품의 DB화, 인터넷 미술관의 일반화 등을 입법에 반영할 필요가 있다.²¹ 다만 이러한 법원의 해석에 따르면, 해상도가 높은 전시 작품 이미지를 미술관 홈페이지에 게시하거나 전시가 종료된 이후에도 이를 미술관 홈페이지에 계속 게시하는 행위는 저작권 침해에 해당할 수 있다. 따라서 미술저작물 등을 전시하고자 하는 자는 그 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 인터넷 등의 개방된 공간에 복제하거나 공중 송신할 수 있다는 법적 근거를 마련해야 할 필요성이 크다.²²

비물성 기반 소장품과 권리 소진의 원칙

저작자인 작가는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리, 즉 배포권을 가지는데 이에 따라 배포권을 제3자에게 양도하거나 이용을 허락한 경우가 아니라면 작가는 미술품의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여할 수 있다.²³ 그러나 저작물의 원본이나 그 복제물에 대해 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에 한해 저작자의 배포권이 적용되지 않는데, 이를 ‘최초 판매의 원칙’ 또는 ‘권리 소진의 원칙’이라고 한다. 다만 상업적 목적으로 공표된 음반이나 상업적 목적으로 공표된 프로그램의 경우, 저작자가 일단 이를 배포한 이후라도 영리를 목적으로 이를 타인에게 대여할 수 있는 권리는 저작자가 가진다. 따라서 저작자인 작가는 상업적 목적으로 공표된 음반이나 상업적 목적으로 공표된 프로그램 형태의 작품을 제외하고는 한번 판매한 작품에 대해 구매자가 재판매 등의 재배포를 하는 경우에도 배포권을 주장할 수 없으며 작가가 작품을 한 번 판매했다면 작가의 허락 없이 영리 목적으로 대여되는 경우에도 저작권법상 대여권을 주장할 수 없다.

그러나 정보 통신 기술의 발달로 출연한 디지털 형태의 작품과 구독 경제 서비스의 확산으로 인한 작품 대여 시장의 활성화는 아날로그 형태의 작품과 디지털 형태의 작품에 권리 소진의 원칙이 동일하게 적용되는지 여부에 대한 물음을 던진다. 특히 디지털 형태의 작품은 아날로그 형태의 작품의 복제와 달리 원본과 복제물의 차이를 구별하기 어렵고 복제물이 원본을 대체하는 경우도 발생한다. 디지털 콘텐츠의 경우, 아날로그 콘텐츠와 달리 무한 복제가 용이하고 이용에 따른 가치의 감소나 감가상각이 있을 수 없다는 점이 이러한 논란을 더욱 심화시키고 있다. 디지털 형태의 작품에 권리 소진이 발생하는 경우 저작권자가 적절한 경제적 보상을 받기 어려울 수 있는 반면 적법하게 구입한 디지털 콘텐츠를 권리자 자신의 의사에 따라 처분할 수 없다는 점도 문제다. 게다가 디지털 콘텐츠도 음악 CD, 영화 DVD처럼 디지털 파일이 유통 수단으로서 유형물에 복제되는 경우와 음원이나 전자책과 같이 디지털 파일의 형태로만 거래돼 유형물을 전제하지 않는 경우가 혼재하는데, 저작물이 담겨 있는 매체의 존재 형식에 따라 소진 여부를 차별적으로 결정해야 하는지도 논쟁을 심화시킨다.

해석론상 디지털 형태로 고정된 저작물이 유형물에 복제된 경우에는 아날로그 매체와 같이 권리 소진의 원칙이 적용되지만²⁴ 디지털 형태로 존재하면서 무형적으로 송신되는 디지털 저작물에 대해서는 저작권 소진이 이뤄지지 않는다. 대법원 역시 ‘소리바다’ 사건에서 “배포란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것을 말하는 것”이므로, 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내의 공유 폴더에 담아 둔 행위가 배포에 해당하지는 않는다고 판시했으며²⁵ 하급심 법원은 스트리밍 방식, 즉 이용자의 컴퓨터에 전송하고 실시간으로 재생되도록 하는 방식의 송신은 배포가 아니라고 판시했다.²⁶ 따라서 저작물이 담긴 CD나 USB와 같은 저작 유형물이 전달되지 않는 한, 디지털 파일의 송신은 배포권 소진의 대상이 되지 않는다고 해석된다.

전통적 권리 소진의 원칙은 디지털 저작물 시장이 존재하지 않았던 20세기 초에 등장한 이론이다. 따라서 저작물이 화체된 유체물을 사고파는 고전적인 유통 방식 대신에 대부분의 콘텐츠가 디지털화돼 유통되고 계정 공유와 같은 다양한 방식으로 디지털 콘텐츠가 소비되고 있는 상황에서 아날로그 시대의 산물인 권리 소진의 원칙이 디지털 콘텐츠에도 그대로 적용될 수 있는지 여부에 대한 논란은 필연적이다. 게다가 권리 소진의 원칙은 저작물이 체화된 유형물을 전제로 해당 유형물에 대한 처분의 자유를 보장해 주는 이론으로 클라우드 서버 등에만 저장된 복제물과 같이 매체에 담기지 않고 송신되는 디지털 저작물에 있어서는 적용 여부가 확실하지 않다. 다만 디지털 권리 소진과 관련해서는, 첫째, 기존의 배포권으로부터 새로이 전송권까지를 확대해 포괄할 필요가 있는 것으로 논의하는 견해,²⁷ 둘째, 유형적 매체를 필요로 하지 않는 스트리밍과 달리 다운로드의 방식에서는 사후적으로나마 저작물이 원본과 동일하게 유형적 형태로 저장되는 것으로서 아날로그 저작물 기록 매체 자체가 이전된 것과 마찬가지로 저작물이 효과적으로 이전된 것으로 볼 수 있으며 권리 소진의 원칙은 원래 유형적 저작물의 이전에 대해서 적용되는 것이지만 인터넷 전송에 대해서도 권리 소진의 원칙을 적용할 수 있다는 견해,²⁸ 셋째, 구체적인 입법안을 제시한 견해²⁹ 등 여러 견해가 존재한다. 생각건대 동일한 디지털 저작물이 CD와 같은 저작 유형물에 저장됐던 디지털 형태로 온라인상 존재하든 이용에 별다른 차이가 없음에도 불구하고 법적 취급을 차별하는 것은 상당히 우연한 것으로 보이므로 디지털 권리 소진의 적용 범위를 검토할 필요성이 있을 것으로 보인다.³⁰ 동일한 내용의 저작물이 어떤 형식으로 존재하느냐에 따라 법적 취급이 달라지면 저작물의 존재 형식에 따라 권리 소진의 여부가 달라지고 이처럼 존재 형식에 따른 법적 취급의 결정은 시장에 혼란을 초래할 수 있다.³¹ 비물성 기반 작품을 대표하는 미디어 아트라 하더라도 CD나 DVD와 같이 저작 유형물에 복제가 이뤄진 존재 형식과 인터넷으로 송신되는 존재 형식으로 나눠 매체 자체의 경제적 가치는 미미할 뿐인 전자에서는 권리 소진의 대상이 될 수 있고 후자는 권리 소진의 대상이 될 수 없다는 상반된 법적 취급을 하는 것이 합당한지에 대한 의문이 제기되지 않을 수 없다.

비물성 기반의 작품과 동일성 유지권

저작자는 그의 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가진다.³² 다만 저작자는 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비춰 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경 등 소정의 변경에 대해서는 저작자의 동일성 유지권이 주장될 수 없으나 이러한 경우에도 본질적인 내용의 변경은 금지된다.³³ 작품의 표현 형식이나 매체가 다양해짐에 따라 기술적 요소가 가미된 저작물의 경우, 시간의 경과, 구성 요소의 고장 등으로 저작물의 수리, 수복이 필요한 경우나 기존의 물성 기반 작품의 디지털화 등에 관련해 저작물의 본질적인 내용에 대한 변경에 따른 동일성 유지권 침해가 문제될 수 있다. 최근 모니터 노후화로 인해 가동이 중단된 백남준의 〈다다익선〉(1988)의 복원 방식과 관련한 논란이 대표적인 예라 하겠다.³⁴

동일성 유지권은 저작자의 저작물이 변형, 조작, 왜곡되는 것을 방지함으로써 저작자의 인격적 이익을 보호할 수 있도록 한다는 점에서 저작 인격권의 핵심이라고 할 수 있다. 저작물의 형식이란 미술저작물에서 색, 화면 구성이나 모양, 형상 등과 같은 “외면적 형식”을 의미하는 반면, 저작물의 내용이란 저작물의 실체나 의미에 해당하는 “내면적 형식”을 의미하는데 저작물의 “외면적 형식”을 저작자의 동의 없이 삭제하거나 추가 또는 변경하는 등 왜곡하는 행위나 유체물의 물리적 동일성을 변경하는 행위는 “내면적 형식”에도 영향을 미쳐 궁극적으로는 “내면적 형식”의 변경으로까지 이어질 수 있으며 “내면적 형식”이 변경되면 이는 “외면적 형식”의 변경으로 이어지게 된다.³⁵

동일성 유지권에서 말하는 ‘동일성’이란 먼저 저작물과의 관계 속에서 그 의미가 모색되고 그 기준이 설정돼야 하므로 곧 저작물의 동일성이 의미하는 바와 다르지 않다.³⁶ 그리고 ‘저작물의 동일성’이란 미학적 관점에서의 ‘예술작품의 동일성’으로 원저작물에 부여된 “내면적 질서(inneren Ordnung)”인 내면적 형식을 의미하며³⁷ 따라서 동일성 유지는 이러한 내면적 형식의 유지를 의미한다고 할 수 있다. 따라서 저작자의 허락 없이 저작물의 외면적 형식을 변경한 경우라도 내면적 형식이 유지됐다면 동일성 유지권 침해는 아니며 외면적 형식의 왜곡 행위에 의해 내면적 형식이 변경됐다면 동일성 유지권 침해로 볼 수 있다.³⁸ 다만 하급심 법원은 “외부적으로 표출된 내용과 형식을 직접적으로 변경함으로써 저작자의 인격권을 직접적으로 침해하지 않는 한도에서는 그 해석을 원저작자와 달리 하는 것은 저작 재산권자에게 대가를 지급하고 저작물을 이용하는 사람의 자유이며 문화 발전을 위해서 오히려 권장될 만한 것”이고, 원저작자의 제작 의도나 음원에 담고자 한 사상 등에 대해 다른 해석을 하는 것은 동일성 유지권의 침해가 아니라고 봐야 한다고 설시함으로써 저작 인격권 주장을 제한한 바 있다.³⁹

아날로그 작품을 디지털화하면서 발생하는 변경은 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비춰 볼 때 부득이한 변경에 해당할까? 대체적으로 법원은 저작권법 제13조 제2항을 엄격하게 해석, 적용해야 하고 확대 해석해서는 안 된다는 학설⁴⁰의 입장을 따르며 동일성 유지권이 제한되는 부득이하다고 인정되는 범위의 변경은 사회 통념상 필요한 최소 범위에서 허용돼야 한다고 해석하면서 “저작물 이용에 있어 기술상의 한계나 실연자의 능력상의 한계 등으로 인해 저작물을 변경하여 이용하는 것이 불가피한 경우로서 저작자의 이의 유무가 그 이용 형태에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 이를 굳이 보장할 필요가 없거나, 중대한 공익상의 필요에 의해 저작자의 이의권을 부득이 제한하여야 하는” 경우 등으로 해석했다.⁴¹

법원은 “저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경” 여부의 판단에 관해 주로 저작물의 이용의 목적과 형태에 비춰 판단하고 있는데, 우선 이용의 목적과 관련해 법원은 저작물 변경의 목적이 저작물의 이용을 원활하게 하기 위한 것인지 여부를 검토한다.⁴² 이용의 원활함을 위한 변경인지를 판단함에 있어서는 저작자의 이의 유무가 그 이용 형태에 영향을 미칠 수 있는지 여부와 중대한 공익상의 필요가 있는지 여부가 검토되며,⁴³ 저작물을 변경해 이용하는 것이 공익상의 필요에 의해 저작자의 이의권을 부득이 제한해야 하는 경우인지를 판단함에 있어서 중대한 것인지 여부는 침해되는 저작자의 저작 인격권과의 비교 형량을 통해 판단해야 할 것이다.⁴⁴ 이에 따라 미술관 소장품의 디지털화에 따른 변경이 이용의 목적에 비춰 부득이한 변경에 해당하는지를 판단하는 경우, 기술적 한계 등으로 저작자의 이의에 의해 영향을 미칠 수 있는 부분이 아니라는 점, 중대한 공익상의 필요에 의한 변경이라는 점 등이 고려될 수 있다.

또한 이용의 형태와 관련해서는 원저작물을 썸네일 이미지로 제공한 서비스 업체를 상대로 제기된 저작권 침해 소송에서 법원은 원 이미지들의 단순한 목록화에 불과하다는 이유로 부득이한 변경으로 인정한 바 있다.⁴⁵ 한편, 원저작물의 부분적 이용과 관련해서는 원저작물의 절단 여부가 고려되는데, 원저작물의 외면적 형식의 변경이 있을 경우 부득이한 변경에 해당할 가능성이 낮다. 다만 “원저작물의 일부를 이용하는 경우에도 이용된 부분의 변경이 없고, 통상적 이용 방법에 따르며, 일반 대중이나 수요자가 저작물의 부분적 이용이 전체 저작물의 일부인 것을 쉽게 알 수 있어 이용된 일부가 전체인 것으로 오인하지 않고, 부분적 이용으로 저작물에 표현된 저작자의 사상 및 감정이 왜곡되거나 저작물의 내용이나 형식이 오인될 우려가 없는 경우”에는 “이러한 부분적 이용은 저작물 전부를 이용하는 것과 이용하는 분량 면에서만 차이가 있을 뿐”이어서 동일성 유지권 침해가 인정되지 않는다는 법원의 해석에 비춰 볼 때,⁴⁶ 미술관에 의한 소장품 디지털화를 고려하면, 저작물의 이용의 형태와 관련해서도 저작물의 전체적인 형태가 변경되도록 편집 또는 절단된 경우가 아니거나 저작물의 일부가 이용된 경우라도 이용된 부분의 변경이 거의 없고 전체 작품이 일반 대중이나 수요자에게 널리 알려져 있어서 일반 대중이나 수요자가 전체 저작물의 일부 또는 전체를 이용한 것임을 쉽게 알 수 있어 부분적으로 이용된 부분이 저작물의 전부인 것으로 오인되거나 부분적 이용으로 저작물에 표현된 저작자의 사상, 감정이 왜곡되거나 저작물의 내용이나 형식이 오인될 우려가 없는 경우에는 부득이한 변경에 해당한다고 봐 동일성 유지권 침해에 해당하지 않을 수도 있다. 그러나 디지털화를 통해 원저작물의 전체적인 형태가 변경되도록 편집, 절단되거나 또는 원저작물의 일부가 이용된 경우라도 이용된 부분의 변경이 이뤄진 경우에는 저작물에 표현된 저작자의 사상, 감정이 왜곡되거나 저작물의 내용이나 형식이 오인될 우려가 없다고는 할 수 없으므로 부득이한 변경의 인정은 더욱 소극적일수밖에 없다. 게다가 앞서 살펴 본 바와 같이, 법원은 저작권법 제13조 제2항을 엄격하게 해석, 적용해야 하고 확대 해석해서는 안 된다는 학설의 입장을 따르며 “저작자의 이의 유무가 그 이용 형태에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 이를 굳이 보장할 필요가 없거나, 중대한 공익상의 필요에 의해 저작자의 이의권을 부득이 제한하여야 하는 의미”에 해당하는 경우에만 저작권법 제13조 제2항 제5호를 적용할 수 있다고 봐 “부득이한” 경우를 제한적으로 해석하고 있는 상황에서 미술관이 저작자의 동의를 얻지 아니한 채 임의로 저작물의 일부를 이용하는 행위가 이러한 “부득이한” 경우에 해당한다고 보기는 어려울 것이다.

본질적인 변경의 금지

저작권법 제13조 제2항 단서에 의하면, 원저작물의 변경이 동일성 유지권의 각 제한 사유에 해당하더라도 “본질적인 변경”에 해당할 경우 동일성 유지권은 제한되지 않는다. 그렇다면 소장품의 디지털화 과정에서 발생하는 변경은 “본질적인 변경”에 해당할까? 〈다다익선〉의 CRT 모니터를 LED, LCD 평면 모니터로 교체하는 경우, 부득이한 변경에 해당한다고 인정하더라도 “본질적인 변경”으로 해석해야 할까?⁴⁷

앞서 검토한 바와 같이, 동일성 유지 여부와 관련해 내면적 형식은 저작자의 의사에 반해 변경돼서는 안 되는 핵심적인 부분으로 이를 저작물의 본질적인 내용이라고 본다면, 외면적 형식의 변형이 없는 경우에도 내면적 형식의 변형이 일어날 경우 본질적인 내용의 변경에 해당해 동일성 유지권 침해에 해당할 수 있다. 소장품의 디지털화는 기본적으로 외면적 형식의 변형에 해당하지만 설사 원저작물의 일부 또는 전부를 거의 변형 없이 이용하더라도 이를 다른 맥락에 포섭시킨다는 특성을 가지는 경우 외면적 형식의 변경은 거의 이뤄지지 않지만 내면적 표현 형식은 전혀 다른 의미로 변경된 것으로 해석해야 하기 때문에 본질적인 내용의 변경에 해당할 가능성이 전혀 없지는 않다.

이와 관련해 전술한 바와 같이 “본질적인 변경”의 의미를 원저작자의 명예나 명성에 해가 될 우려가 있는 변경으로 해석할 필요성에 대한 논의는 시사하는 바가 크다. 이에 대해서는 실제 명예나 성망의 훼손이 없다 하더라도 저작 인격권이 발생할 수 있는 현행 저작권법은 문학적, 예술적 저작물의 보호를 위한 베른 협약이나 다른 입법례와 비교했을 때 상당히 강력하게 저작 인격권을 보호하고 있다고 평가되며⁴⁸ 무의식적 변경 등이 비일비재한 디지털 시대에 적합하지 않은 것이므로, 저작 인격권의 보호에 관한 국제적 수준에 맞게 저작 인격권 침해를 명예나 명성을 훼손하는 것에 한정시키는 내용의 저작권법 개정이 필요하다는 견해가 있다.⁴⁹ 반면 동일성 유지권의 본래적 기능은 저작물을 원본 상태로 유지, 전달하는 것에 있으므로 변경에 중점을 두고 판단해야 하고 명예와 명성은 침해 요건으로 부적절하다는 견해가 있다.⁵⁰ 법원은 시공사가 풍속 화가의 연작 작품 중 일부만을 원고가 원하지 않는 방식으로, 작품의 위와 아래를 거꾸로 시공함으로써 예술가의 작품 의도를 훼손했다는 이유로 동일성 유지권 침해를 인정한 바 있는데,⁵¹ 이처럼 객관화하기 어려운 저작자의 작품 의도에 의해 동일성 유지권 침해를 판단하는 것은 신중할 필요가 있다.⁵² 따라서 동일성 유지권의 입법 취지를 인정하면서도 베른 협약에 부합하는 동일성 유지권 제한 해석을 위해서는 저작권법 제13조 제2항 단서의 “본질적인 내용”은 명예나 명성을 가리키는 것으로 보는 것으로 해석할 수 있다.⁵³ 어떠한 경우에도 본질적인 내용의 변경은 불가능하다고 상정하는 경우 가장 중요하고 포기될 수 없는 저작자의 인격적 요소는 명예나 명성이라는 점을 감안할 때 저작자의 사회적 명예나 명성을 해할 우려가 있는 변경을 본질적인 변경으로 볼 수 있다. 특히 저작물은 저작자의 정신적 산물이자 인격적 이익의 대상이라는 점을 부인할 수 없더라도 앞서 검토한 바와 같이 예술 창작의 패러다임 변화와 저작물의 이용을 둘러싼 환경 변화를 전혀 간과할 수는 없다는 점을 감안할 때 저작물의 동일성 유지 여부의 판단에 관해 저작자와 저작물의 관계에 있어 물리적인 변경을 절대적인 기준으로 설정하기보다는 명예나 명성을 해할 우려가 있는 변경에 대해서만 본질적인 내용의 변경으로 해석하는 방안을 고려할 필요가 있다. 다만 저작자의 의사와 관련해 저작자 자신의 주관적 감정과 사회에서의 객관적 평가 사이의 간격을 좁히고 저작자의 의사에 대한 합리성을 확보하기 위해서는 여기서 말하는 명예와 명성은 사회적 명예나 명성으로 주관적 명예 감정이 아닌 객관적인 사회적 평가를 가리킨다고 봐야 할 것이다.⁵⁴

기술의 발달과 표현 형식, 매체의 다양화로 인해 미술관 소장품의 스펙트럼 역시 넓어졌다. 그러나 기존의 물성 기반 소장품과 달리 비물성 기반 소장품의 경우 현행 저작권법의 해석에 있어서 한계를 보이고 있으며 위에서 검토한 바와 같이 미술관에서 이뤄지는 소위 ‘전시’와 저작권법상 ‘전시’ 사이의 간극이 대표적인 예라 할 수 있다. 이러한 상황에서 소셜미디어 생중계 기능을 활용한 온라인 미술 체험이 증대한 2020년은 이 간극을 좁히고자 미술계와 법학계가 함께 논의하기에 최적의 시점이라 하겠다.

*본고는 2020년 7월 24~25일 서울시립미술관이 개최한 SeMA Agenda 2020 ‘수집’ 〈소유에서 공유로, 유물에서 비트로〉 심포지엄 발표문을 각색 및 재편집한 원고입니다.